petek, 5. maj 2006
Matej Accetto, 5/05/2006 02:04:00 pop. (trajna stran objave)Uporaba in zloraba primerjalnega ustavnega prava
V sredo je na Cambridgeu gostovala ugledna avstralska pravnica Cheryl Saunders in predavala o uporabi in zlorabi primerjalnega ustavnega prava v praksi nacionalnih ustavnih (ali vrhovnih) sodišč - "Use and Abuse of Comparative Constitutional Law". (Članek o isti temi z malenkost drugačnim naslovom - "misuse" namesto "abuse" - bo v naslednjih dneh izšel v novi številki revije Indiana Journal of Global Legal Studies.)
V duhu poročanja o zanimivih "novostih" med akademskimi objavami tako namenjam nekaj besed tudi temu prispevku. A tega ne smete razumeti zgolj kot promocijo posameznih avtorjev, v tem primeru prej nasprotno - Saundersova kljub zavidljivemu strokovnemu življenjepisu z obsežno bibliografijo kot razpravljalka ni pustila posebno dobrega vtisa.
V svojem članku se je želela ogniti klasični ameriški razpravi (in sodbam njihovega Vrhovnega sodišča), kjer je to vprašanje sicer najbolj pereče in obenem za zagovornike primerjalnega prava najbolj boleče. (V ZDA večina pravnikov in konzervativna večina Vrhovnega sodišča zagovarja stališče, da tuje pravo v ZDA nima (skoraj) nobene vloge.) Medtem ko je v ZDA osrednje vprašanje že sama legitimnost primerjalne rabe tujih (ustavnosodnih) izkušenj, je njena predpostavka, da je drugod poglavitno vprašanje metodologija tovrstne rabe.
Do tod vse lepo in prav - Saundersova celo zanimivo opaža, da bi tudi v ZDA nedavno povečan trend razpravljanja o metodologiji lahko pomagal k sami sprejemljivosti primerjalnega prava. (Češ, če se pogovarjaš o tem, kako nekaj početi, potem na videz vsaj implicitno zate ni več vprašanje, ali s tem sploh začeti.) Malo bolj se zaplete pri drugem vidiku te predpostavke - da je sprejeto dejstvo, da tuje pravo ni obvezujoče. A o tem na koncu.
Za primer si je vzela kratek niz odločb avstralskega Vrhovnega sodišča o tem, ali avstralska ustava kljub neobstoju izrecne določbe o tem vsebuje implicirano svobodo govora kot ustavno zajamčeno temeljno svoboščino. Sodišče je v zvezi s tem iskalo odgovore na več vprašanj: ali obstaja neka posebna vez med svobodo govora in predstavniško demokracijo, ali je takšna pravica lahko implicirana, če ni izrecno zapisana v ustavi, ali ima takšna pravica potemtakem sploh lahko omejitve in tako naprej. Do odgovorov je prišlo z dokaj obsežno primerjalno analizo sodb različnih izbranih tujih sodišč, v veliki meri ameriških, kjer je takšna implicirana pravica seveda že dolgo priznana in predmet mnogih razprav o njenih mejah.
Rezultat konkretnega primera ni tako bistven, kot morda tudi ne njegova izbira. (Saundersova pravi, da je zgolj priročen in bi ga bilo moč nadomestiti s številnimi drugimi.) Problem se skriva v analizi in sklepih, ki jih Saundersova iz tega primera izvleče, delno pa tudi v njenih predpostavkah.
Sklepi so dokaj šibki, čeprav so resda mogoče bili mišljeni šele kot začetek globlje razprave o metodologiji rabe primerjalnega prava v ustavnem sodstvu. Saundersova ugotavlja, da so pri metodologiji ključni trije vidiki rabe primerjalnih izkušenj: teža posamezne izkušnje - kako pomemben bo posamezen tuj primer za odločitev v domači zadevi; izbira tujih izkušenj - v katere pravne sisteme se bo sodišče spuščalo v svoji primerjalni študiji, sodbe katerih sodišč bo upoštevalo; ter stopnja razumevanja tujih izkušenj - kako bo sodišče denimo razumelo tujo sodbo v luči tujega pravnega reda in okoliščin, ki so lahko drugačne od domačih.
Problem te analize je zame v tem, da se, vsaj tako se zdi po njeni ustni predstavitvi in razpravi, osredotoča na vprašanje, kako naj sodišče (kot nekakšno fiktivno enovito telo ali dejanski sodnik posameznik) čim bolje uporabi tuje pravo; pozablja pa, da bo v vseh teh primerih dejansko šlo za spopad med več različnimi stališči - gotovo že zaradi odvetnikov dveh nasprotnih strani v sporu, pogosto pa tudi med posameznimi sodniki (vrhovnih ali ustavnih) sodišč. V tej luči vprašanje izbire in teže posameznih tujih izkušenj postane drugačno in še pomembnejše, saj služijo kot argumenti za podporo eni ali drugi strani, ki zagovarja določeno stališče. To bi lahko razumeli tudi kot tisti vidik naslova njenega predavanja, ki se mu njena razprava ne posveti dovolj - vprašanje "zlorabe" (za razliko od nepopolne uporabe, pod- ali nad-uporabe) primerjalnega prava v domačem pravnem sistemu.
To pa postane še bolj razumljivo, če vsaj malo podvomimo v tisto osnovno predpostavko - da primerjalne izkušnje za sodišča niso obvezujoči vir. Na strogo formalni ravni to seveda drži; toda, ali ni bistvo analize in nizanja tujih izkušenj ravno v (so)določanju končnega odgovora v konkretni sodbi domačega sodišča? Z drugimi besedami, da je odločitev sodišča zaradi upoštevanja določene tuje izkušnje drugačna, kot bi bila brez nje? In da je tehtanje tujih izkušenj ob obravnavi vprašanj namenjeno prav temu, da se najde odgovor, ki ga te izkušnje vsaj podpirajo, če že ne narekujejo? In, upoštevajoč kakršnokoli že stopnjo sodniške diskrecije, ki naj bi bila sodniku ob nejasnih vprašanjih na voljo, mar se ne bo sodnik na nek način čutil dolžnega, da usklajenim tujim izkušnjam sledi tudi sam?
S tem nočem reči, da je primerjalno ustavno pravo nepomembno, neustrezno za rabo s strani nacionalnih sodišč ali vsaj omejeno na čas snovanja domačega pravnega reda (za razliko od njegove kasnejše uporabe oziroma varstva). Še zdaleč ne. Je pa zato moč bolje razumeti tiste nasprotnike njegove rabe (zlasti v ZDA), ki ga zavračajo kot nepoklican in nedopusten vdor tujih pravnih ureditev v domači pravni red.
Saundersova teh dveh vidikov ne prepoznava oziroma jima ne posveča nobene pozornosti, s tem pa tudi njena celotna analiza ostaja neprepričljiva. Razprava o metodologiji konec koncev morda ni tako oddvojena od razprave o legitimnosti.
V duhu poročanja o zanimivih "novostih" med akademskimi objavami tako namenjam nekaj besed tudi temu prispevku. A tega ne smete razumeti zgolj kot promocijo posameznih avtorjev, v tem primeru prej nasprotno - Saundersova kljub zavidljivemu strokovnemu življenjepisu z obsežno bibliografijo kot razpravljalka ni pustila posebno dobrega vtisa.
V svojem članku se je želela ogniti klasični ameriški razpravi (in sodbam njihovega Vrhovnega sodišča), kjer je to vprašanje sicer najbolj pereče in obenem za zagovornike primerjalnega prava najbolj boleče. (V ZDA večina pravnikov in konzervativna večina Vrhovnega sodišča zagovarja stališče, da tuje pravo v ZDA nima (skoraj) nobene vloge.) Medtem ko je v ZDA osrednje vprašanje že sama legitimnost primerjalne rabe tujih (ustavnosodnih) izkušenj, je njena predpostavka, da je drugod poglavitno vprašanje metodologija tovrstne rabe.
Do tod vse lepo in prav - Saundersova celo zanimivo opaža, da bi tudi v ZDA nedavno povečan trend razpravljanja o metodologiji lahko pomagal k sami sprejemljivosti primerjalnega prava. (Češ, če se pogovarjaš o tem, kako nekaj početi, potem na videz vsaj implicitno zate ni več vprašanje, ali s tem sploh začeti.) Malo bolj se zaplete pri drugem vidiku te predpostavke - da je sprejeto dejstvo, da tuje pravo ni obvezujoče. A o tem na koncu.
Za primer si je vzela kratek niz odločb avstralskega Vrhovnega sodišča o tem, ali avstralska ustava kljub neobstoju izrecne določbe o tem vsebuje implicirano svobodo govora kot ustavno zajamčeno temeljno svoboščino. Sodišče je v zvezi s tem iskalo odgovore na več vprašanj: ali obstaja neka posebna vez med svobodo govora in predstavniško demokracijo, ali je takšna pravica lahko implicirana, če ni izrecno zapisana v ustavi, ali ima takšna pravica potemtakem sploh lahko omejitve in tako naprej. Do odgovorov je prišlo z dokaj obsežno primerjalno analizo sodb različnih izbranih tujih sodišč, v veliki meri ameriških, kjer je takšna implicirana pravica seveda že dolgo priznana in predmet mnogih razprav o njenih mejah.
Rezultat konkretnega primera ni tako bistven, kot morda tudi ne njegova izbira. (Saundersova pravi, da je zgolj priročen in bi ga bilo moč nadomestiti s številnimi drugimi.) Problem se skriva v analizi in sklepih, ki jih Saundersova iz tega primera izvleče, delno pa tudi v njenih predpostavkah.
Sklepi so dokaj šibki, čeprav so resda mogoče bili mišljeni šele kot začetek globlje razprave o metodologiji rabe primerjalnega prava v ustavnem sodstvu. Saundersova ugotavlja, da so pri metodologiji ključni trije vidiki rabe primerjalnih izkušenj: teža posamezne izkušnje - kako pomemben bo posamezen tuj primer za odločitev v domači zadevi; izbira tujih izkušenj - v katere pravne sisteme se bo sodišče spuščalo v svoji primerjalni študiji, sodbe katerih sodišč bo upoštevalo; ter stopnja razumevanja tujih izkušenj - kako bo sodišče denimo razumelo tujo sodbo v luči tujega pravnega reda in okoliščin, ki so lahko drugačne od domačih.
Problem te analize je zame v tem, da se, vsaj tako se zdi po njeni ustni predstavitvi in razpravi, osredotoča na vprašanje, kako naj sodišče (kot nekakšno fiktivno enovito telo ali dejanski sodnik posameznik) čim bolje uporabi tuje pravo; pozablja pa, da bo v vseh teh primerih dejansko šlo za spopad med več različnimi stališči - gotovo že zaradi odvetnikov dveh nasprotnih strani v sporu, pogosto pa tudi med posameznimi sodniki (vrhovnih ali ustavnih) sodišč. V tej luči vprašanje izbire in teže posameznih tujih izkušenj postane drugačno in še pomembnejše, saj služijo kot argumenti za podporo eni ali drugi strani, ki zagovarja določeno stališče. To bi lahko razumeli tudi kot tisti vidik naslova njenega predavanja, ki se mu njena razprava ne posveti dovolj - vprašanje "zlorabe" (za razliko od nepopolne uporabe, pod- ali nad-uporabe) primerjalnega prava v domačem pravnem sistemu.
To pa postane še bolj razumljivo, če vsaj malo podvomimo v tisto osnovno predpostavko - da primerjalne izkušnje za sodišča niso obvezujoči vir. Na strogo formalni ravni to seveda drži; toda, ali ni bistvo analize in nizanja tujih izkušenj ravno v (so)določanju končnega odgovora v konkretni sodbi domačega sodišča? Z drugimi besedami, da je odločitev sodišča zaradi upoštevanja določene tuje izkušnje drugačna, kot bi bila brez nje? In da je tehtanje tujih izkušenj ob obravnavi vprašanj namenjeno prav temu, da se najde odgovor, ki ga te izkušnje vsaj podpirajo, če že ne narekujejo? In, upoštevajoč kakršnokoli že stopnjo sodniške diskrecije, ki naj bi bila sodniku ob nejasnih vprašanjih na voljo, mar se ne bo sodnik na nek način čutil dolžnega, da usklajenim tujim izkušnjam sledi tudi sam?
S tem nočem reči, da je primerjalno ustavno pravo nepomembno, neustrezno za rabo s strani nacionalnih sodišč ali vsaj omejeno na čas snovanja domačega pravnega reda (za razliko od njegove kasnejše uporabe oziroma varstva). Še zdaleč ne. Je pa zato moč bolje razumeti tiste nasprotnike njegove rabe (zlasti v ZDA), ki ga zavračajo kot nepoklican in nedopusten vdor tujih pravnih ureditev v domači pravni red.
Saundersova teh dveh vidikov ne prepoznava oziroma jima ne posveča nobene pozornosti, s tem pa tudi njena celotna analiza ostaja neprepričljiva. Razprava o metodologiji konec koncev morda ni tako oddvojena od razprave o legitimnosti.
Za posredovanje objave prijatelju --> 
